琦珂医疗科技有限公司、翟某某侵害实用新型专利权纠纷

琦珂医疗科技有限公司、翟某某侵害实用新型专利权纠纷

山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终965号

上诉人（原审被告）：济南琦珂医疗科技有限公司。住所地：山东省济南市天桥区东工商河路**号药圣楼商城*号楼楼内*楼***********号商铺。

法定代表人：吴洪群，总经理。

委托诉讼代理人：李飞飞，山东天航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：翟某某，*，*，*，*。

上诉人济南琦珂医疗科技有限公司（以下简称琦珂公司）因与被上诉人翟某某侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

琦珂公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：琦珂公司销售的被诉侵权产品具有合法来源，系于2017年7月16日在济南明珠怡和酒店由济南歌华展览有限公司举行的济南药交会上购买的，出卖人为袁进标。琦珂公司仅销售了两件被诉侵权产品，一审判决确定的赔偿数额过高。

翟某某答辩称，琦珂公司系故意侵权，且拒不停止侵权行为，一审判决确定的赔偿数额过低。

翟某某向一审法院起诉请求判令琦珂公司：1.立即停止制造、销售侵犯翟某某专利权的产品；2.赔偿翟某某经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用20万元；3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：翟某某于2015年9月1日向国家知识产权局申请了"一种艾灸器"实用新型专利，于2016年2月10日获得授权公告，专利号为"201520669612.X"。该专利经国家知识产权局作出评价报告，认定全部权利要求1，2未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。翟某某在本案中主张保护的权利依据为权利要求1。涉案专利的权利要求书记载：权利要求1为："一种艾灸器，其特征在于，包括手柄和按摩头，所述手柄一端设有按摩头，另外一端设有端盖，手柄和按摩头内部为空心状，手柄内部与按摩头内部连通，所述手柄内设有过滤网罩，过滤网罩延伸至按摩头内，所述按摩头四周设有多组透气孔，所述端盖通过拼接端子与手柄连接，拼接端子上设有多个出烟孔，手柄上对应拼接端拼接端子内部与手柄内部连通，拼接端子两侧对称设有出烟孔。"

2017年7月15日，翟某某与其担任法定代表人的济南万悟生物科技有限公司（以下简称万悟公司）签订专利实施许可合同，以普通许可的方式授权万悟公司使用涉案专利，使用费为30万元/年。该专利实施许可合同于2017年10月9日在国家知识产权局备案。2017年10月9日，万悟公司通过电子银行分6笔向翟某某支付专利使用费共计30万元。

2017年9月7日，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心接受翟某某的委托，授权委托代理人肖菊到山东省莱芜市凤城公证处以自己的名义办理保全证据公证。同日，在公证人员的监督下，肖菊以普通消费者的名义来到济南市天桥区药王楼商城3楼南排51号的"济南琦珂医疗科技有限公司"店铺，购买了标有"灸宝堂"字样的艾灸器一个，当场取得出库单一张及"华春"的名片一张，并对该商城外景及店铺内、外景拍摄照片二张。随后在公证人员的监督下，肖菊对上述物品拍摄照片六张，公证人员对上述物品进行了封存。山东省莱芜市凤城公证处根据上述公证过程作出（2017）莱凤城证民字第1122号公证书。

一审庭审中经当庭拆封，封存物品为一件装在布袋内的艾灸器，产品上标有"灸宝堂"三个字，产品及布袋上均没有生产厂家的标注。经比对，该艾灸器的结构与涉案专利权利要求1的全部技术特征一一对应相同。琦珂公司对技术比对结论未提异议，但辩称被诉侵权产品并非其销售，根据琦珂公司陈述，其购进的艾灸器为半成品，不带过滤网罩，过滤网罩是另行定购的，过滤网罩中不带弹簧，以有利于灰烬的清理，并且网罩底部空隙较大，可以避免烫伤。

另查明，琦珂公司成立于2017年3月29日，注册资本100万元，经营范围包括医疗技术开发；医疗器械、消杀用品、卫生用品等。

一审法院认为,涉案实用新型专利经国家知识产权局作出评价报告，处于合法有效的法律状态，翟某某作为涉案实用新型的专利权人，其享有的专利权应受法律保护。他人未经授权或许可，不得制造、销售、许诺销售侵犯该专利权的产品。关于被诉侵权产品是否由琦珂公司制造的争议，被诉侵权产品上没有生产厂家的标注，琦珂公司的工商登记信息记载的经营范围为医疗器械的批发、零售，其登记住所地为药圣楼商城，也并不具备生产条件。翟某某虽主张被诉侵权产品系由琦珂公司制造，但未提供有效证据予以证实，对此一审法院不予认定。琦珂公司销售的被诉侵权产品"艾灸器"的技术特征与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同，落入了涉案专利权利要求1的保护范围。琦珂公司虽抗辩被诉侵权产品并非其销售，但其提供的证据不足以推翻公证保全的证据，对其抗辩理由一审法院不予采纳。琦珂公司未经专利权人许可，销售侵犯翟某某专利权的产品，且未提供有效证据证明所销售产品的合法来源，应承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。对于赔偿数额，当事人双方均未提供翟某某所受损失或者琦珂公司因侵权行为获利的证据，翟某某提供了其与万悟公司的专利实施许可合同约定的许可使用费作为依据。经审查，虽然万悟公司向翟某某支付了30万元许可使用费，但鉴于翟某某系万悟公司的法定代表人，二者存在利害关系，对该许可使用费的合理性一审法院不予采信。一审法院在考虑涉案专利权类型、技术创新程度、琦珂公司侵权行为性质、情节及侵权时间等因素的基础上，综合确定琦珂公司的赔偿数额。翟某某为制止侵权而支出的合理费用一并计入赔偿数额。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条规定，判决：一、琦珂公司立即停止侵犯翟某某的名称为"一种艾灸器"实用新型专利权（专利号：ＺＬ20152066××××.Ｘ）的行为；二、琦珂公司于判决生效之日起十日内赔偿翟某某经济损失包括合理费用共计4万元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回翟某某的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由翟某某负担1000元，琦珂公司负担3300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。琦珂公司为证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源且仅销售两件被诉侵权产品，一审判决的赔偿数额过高，提交如下证据：1.袁进标身份信息一份，2.吴洪群、李飞飞、袁进标的谈话录音光盘一份，3.济南歌华展览有限公司在济南明珠怡和酒店举证展览的网络打印件一份。翟某某质证称，对证据1真实性无异议，对证据2真实性有异议，没有录制时间，对证据3真实性有异议。本院认为，证据2中谈话录音的主体身份无法确定，且没有录制时间，对该证据真实性无法确认；证据3系网络打印件，对该证据真实性无法确认；虽然翟某某对证据1真实性无异议，但仅凭该证据不能证明琦珂公司的主张；综上，本院对上述证据均不予采信。

翟某某为证明其主张提交如下证据：1.鲁济知法处字（2017）11号撤销专利侵权纠纷案件决定书一份，拟证明其从2017年9月就向济南市知识产权局投诉过琦珂公司。2.济南药圣楼商城服务有限公司情况说明一份，拟证明翟某某多次要求琦珂公司下架被诉侵权产品，但琦珂公司不下架。3.琦珂公司的微信销售宣传、实体店被诉侵权产品数量照片7张，拟证明琦珂公司销售被诉侵权产品的情况。琦珂公司质证称，对证据1真实性没有异议，但是并不能证明翟某某的主张；对证据2真实性有异议；对证据3真实性没有异议，但不能证明翟某某的主张。本院认为，证据2加盖的印章系合同专用章，且没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，对该证据不予采信。对证据1、3真实性予以确认。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的焦点问题为被诉侵权产品是否具有合法来源及一审确定的赔偿数额是否适当。本院认为，首先，虽然琦珂公司主张其销售的被诉侵权产品具有合法来源，但其未能提交有效证据证明，其该主张不能成立。其次，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，当事人双方均未能提交有效证据证明权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费的具体数额，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、技术创新程度，侵权行为的性质、情节等因素确定4万元的赔偿数额并不违反法律规定。

综上所述，琦珂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由济南琦珂医疗科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　于志涛

审判员　　柳维敏

审判员　　张金柱

二〇一八年十二月十一日

书记员　　刘　霞

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